Votre client se place en liquidation judiciaire pour échapper au paiement : pouvez-vous poursuivre son dirigeant ?

Votre client ne règle plus vos factures et vient d’être placé en liquidation judiciaire. Vous soupçonnez son dirigeant d’avoir provoqué cette liquidation pour ne pas vous payer ? Vous vous demandez si vous pouvez agir contre lui personnellement ?

En principe, seule la société est débitrice, et l’ouverture de la liquidation interdit aux créanciers d’agir seuls. Le droit prévoit néanmoins plusieurs recours contre le dirigeant qui a commis des fautes de gestion ou qui a fraudé. Ils obéissent à des conditions strictes et à des délais courts.

Dans les dossiers de créanciers impayés que nous traitons, les démarches accomplies dans les semaines qui suivent le jugement de liquidation conditionnent largement le résultat.

Étape 1 : pourquoi la liquidation judiciaire de votre client vous empêche-t-elle d’agir seul ?

Le dirigeant n’est pas votre débiteur

Vous avez contracté avec la société, qui dispose d’un patrimoine distinct de celui de son dirigeant. Sauf engagement personnel de sa part, comme une caution, le dirigeant n’est pas tenu des dettes de la société.

Seul le liquidateur agit au nom des créanciers

Le jugement de liquidation arrête les poursuites individuelles. Le liquidateur a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers (articles L. 622-20 et L. 641-4 du Code de commerce).

Si vous assignez le dirigeant pour obtenir le paiement de votre facture, votre action sera déclarée irrecevable : votre perte se confond avec celle des autres créanciers. C’est ce que la jurisprudence appelle le préjudice collectif.

Plusieurs démarches restent toutefois possibles. Un avocat peut, dès réception de l’avis de liquidation, faire le point sur votre dossier et identifier celles qui sont utiles dans votre cas.

Étape 2 : avez-vous déclaré votre créance dans les délais ?

Le délai de deux mois

Vous devez déclarer votre créance auprès du liquidateur dans les deux mois de la publication du jugement d’ouverture au BODACC (articles L. 622-24 et R. 622-24 du Code de commerce, applicables en liquidation). Ce délai est allongé pour les créanciers établis hors de France métropolitaine.

Hors délai, vous ne participez pas aux répartitions, sauf relevé de forclusion accordé par le juge-commissaire. La demande doit être présentée dans les six mois de la publication au BODACC. Vous devrez établir que votre retard ne vous est pas imputable, ou que le débiteur a omis de vous faire figurer sur la liste de ses créanciers (article L. 622-26 du Code de commerce).

Le dirigeant s’est-il porté caution ?

Relisez vos contrats, bons de commande et conditions de paiement. Si le dirigeant s’est porté caution des dettes de la société envers vous, vous disposez d’un recours direct contre son patrimoine personnel.

Le jugement de liquidation rend les créances immédiatement exigibles (article L. 643-1 du Code de commerce). La suspension des poursuites dont bénéficie la caution personne physique en sauvegarde ou en redressement judiciaire ne s’applique plus. Vous pouvez donc, en principe, poursuivre le dirigeant caution, sous réserve de la validité de son engagement. Déclarez dans tous les cas votre créance au passif de la société. Faites vérifier votre déclaration et l’acte de caution par un avocat : une erreur sur le montant, les intérêts ou les garanties peut vous priver d’une partie de vos droits.

Étape 3 : la liquidation de votre client est-elle justifiée ?

Si vous estimez que la société n’était pas en cessation des paiements et que la procédure a été sollicitée pour échapper à ses dettes, le jugement d’ouverture peut être contesté par la voie de la tierce opposition (article L. 661-2 du Code de commerce).

Le délai est de dix jours à compter de la publication du jugement au BODACC (article R. 661-2 du Code de commerce). Le créancier doit invoquer une fraude à ses droits ou un moyen qui lui est propre (article 583 du Code de procédure civile).

Ce recours est rarement exercé, notamment en raison de la brièveté du délai. Il suppose de surveiller les annonces légales concernant vos principaux clients et de réunir rapidement des éléments sur leur situation financière réelle. Compte tenu du délai, consultez un avocat dès la publication du jugement.

Étape 4 : le dirigeant peut-il être condamné à combler le passif ?

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif

Le tribunal peut condamner le dirigeant, de droit ou de fait, à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société lorsqu’une faute de gestion a contribué à cette insuffisance (article L. 651-2 du Code de commerce).

Les fautes le plus souvent retenues sont la poursuite d’une activité déficitaire, l’absence de comptabilité ou une comptabilité irrégulière, et le retard à déclarer la cessation des paiements.

La simple négligence ne suffit plus

Depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 », la responsabilité du dirigeant ne peut plus être engagée en cas de simple négligence dans la gestion de la société. Cette règle s’applique aux procédures en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi (Cass. com., 5 septembre 2018, n° 17-15.031).

Les juges apprécient au cas par cas. Le fait que le dirigeant ait eu connaissance de la cessation des paiements n’exclut pas, à lui seul, la qualification de simple négligence lorsqu’il a tardé à la déclarer (Cass. com., 3 février 2021, n° 19-20.004). Il faut donc des éléments précis sur les décisions prises par le dirigeant dans les mois qui ont précédé la liquidation.

Qui peut agir, et dans quel délai ?

L’action appartient au liquidateur et au ministère public. Les créanciers nommés contrôleurs peuvent l’exercer s’ils sont majoritaires et si le liquidateur, préalablement mis en demeure, n’a pas agi (article L. 651-3 du Code de commerce). Elle se prescrit par trois ans à compter du jugement prononçant la liquidation.

Les sommes mises à la charge du dirigeant entrent dans le patrimoine de la société et sont réparties entre tous les créanciers. Vous n’en êtes pas le seul bénéficiaire.

En pratique, il vous appartient de transmettre au liquidateur les éléments factuels dont vous disposez et, si votre créance le justifie, de demander au juge-commissaire votre désignation en qualité de contrôleur. Un dossier documenté a davantage de chances d’être porté devant le tribunal. Votre avocat peut constituer ce dossier et en assurer le suivi auprès du liquidateur.

Les autres actions que vous pouvez susciter

Le liquidateur peut également engager :

• les nullités de la période suspecte : certains actes accomplis après la date de cessation des paiements, comme des paiements anormaux ou des transferts d’actifs sans contrepartie, peuvent être annulés (articles L. 632-1 et suivants du Code de commerce) ;
• l’extension de la procédure : en cas de confusion des patrimoines, notamment en présence de flux financiers anormaux avec le dirigeant ou une autre société, ou de fictivité de la société, la procédure peut être étendue à cette autre personne (article L. 621-2 du Code de commerce) ;
• les sanctions personnelles : faillite personnelle ou interdiction de gérer, notamment en cas de détournement d’actif (articles L. 653-1 et suivants du Code de commerce). Elles ne vous indemnisent pas, mais écartent le dirigeant de la gestion d’entreprises.

Étape 5 : pouvez-vous engager vous-même la responsabilité du dirigeant ?

Oui, à deux conditions cumulatives.

Une faute séparable des fonctions

Que votre client soit une SARL ou une SAS, la règle est la même. Le gérant de SARL (article L. 223-22 du Code de commerce) comme le président de SAS (article L. 227-8 du même code, qui renvoie au régime des dirigeants de société anonyme) n’engagent leur responsabilité personnelle envers les tiers que s’ils commettent une faute séparable de leurs fonctions, c’est-à-dire une faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17.092). Une mauvaise gestion ne suffit pas.

Un préjudice personnel distinct

Lorsque la société fait l’objet d’une procédure collective, l’action du créancier contre le dirigeant n’est recevable que s’il invoque un préjudice personnel, distinct de celui des autres créanciers, résultant de cette faute séparable (Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-16.536).

L’impayé, à lui seul, ne répond pas à cette condition. Un préjudice propre peut en revanche être retenu lorsque le dirigeant vous a délibérément trompé pour obtenir de vous un engagement que vous n’auriez pas pris autrement. Ce préjudice doit être démontré et chiffré. Avant d’assigner, faites évaluer par un avocat la recevabilité de l’action : une procédure engagée sans préjudice propre est vouée à l’échec et peut vous exposer à des frais.

Étape 6 : que faire si la liquidation dissimule une fraude ?

Si vous disposez d’éléments laissant penser que le dirigeant a détourné ou dissimulé des actifs de la société, ou fait disparaître sa comptabilité, ces faits peuvent relever du délit de banqueroute (article L. 654-2 du Code de commerce). Vous pouvez alors déposer plainte auprès du procureur de la République et en informer le liquidateur. Un avocat vous aidera à rédiger une plainte précise et étayée de pièces.

La liquidation judiciaire de votre client ne vous prive pas de tout recours, mais elle en modifie les conditions :

• déclarez votre créance dans les deux mois de la publication au BODACC ;
• vérifiez si le dirigeant s’est porté caution ;
• si la liquidation vous paraît injustifiée, formez tierce opposition dans les dix jours ;
• transmettez au liquidateur les éléments utiles à une action pour insuffisance d’actif et, le cas échéant, demandez à être nommé contrôleur ;
• n’engagez d’action personnelle contre le dirigeant que si vous pouvez établir une faute séparable et un préjudice propre ;
• en cas de fraude, déposez plainte auprès du procureur de la République.

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