Quels moyens juridiques pour tokeniser en France des actifs par blockchain ?

La tokenisation d’actifs, rendue possible par la technologie de la blockchain, est devenue un sujet de discussion majeur dans le monde de la finance et du droit. Elle permet de représenter des actifs réels sous forme de jetons numériques qui peuvent être échangés, achetés et vendus plus facilement que les actifs traditionnels. En France, la tokenisation d’actifs soulève plusieurs questions juridiques et réglementaires. Cet article explore les principaux moyens juridiques pour tokeniser des actifs en France : la rédaction d’un contrat sur les revenus futurs, l’utilisation d’un actif numérique de type jeton/NFT, et l’émission de titres financiers par le biais d’une société à capital fixe ou variable ou d’une société de libre partenariat.

Rédaction d’un contrat sur les revenus futurs

Le premier moyen de tokeniser des actifs en France consiste à rédiger un contrat sur les revenus futurs. Ce type de contrat est basé sur l’idée que les investisseurs achètent des droits sur les revenus futurs générés par un actif, plutôt que l’actif lui-même. Cependant, l’Autorité des marchés financiers (AMF) assimile ces contrats à des titres de créance ou des titres financiers, qui doivent suivre la procédure d’offre au public de titres financiers (voir décision AMF – Activité des plateformes de partage de revenus futurs (royalties) : qualifications juridiques et réglementations applicables)

Les émetteurs de ces contrats doivent obtenir l’approbation de l’AMF et fournir un prospectus détaillé aux investisseurs. Cette procédure peut être longue et coûteuse, ce qui peut décourager certains émetteurs de tokeniser leurs actifs de cette manière. Toutefois, il est important de noter que cette réglementation vise à protéger les investisseurs et à assurer la transparence et l’équité des marchés financiers.

Utilisation d’un actif numérique de type jeton fongible ou non fongible (NFT)

Le deuxième moyen de tokeniser des actifs en France est d’utiliser un actif numérique de type jeton, tel que défini à l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier. Cette approche permet d’éviter certaines contraintes réglementaires liées aux titres financiers à condition que le jeton ne soit pas assimilé lui-même à un instrument financier. Selon l’article L.552-2 du code monétaire et financier, un jeton est un bien incorporel représentatif de droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP) permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien.

Dans le cadre de l’émission de jeton, il convient de distinguer les Utility Token (attribution d’un simple droit d’usage préférentiel) et les Security Token (attribution d’un droit financier sur l’émetteur) :

• Les utility tokens, sont des jetons digitaux, donnent naissance à un droit d’usage, ils ne devraient pas être assimilé à un instrument financier en application de l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier et devraient être soumis à la règlementation d’émission de jeton en application des articles L552-1 du Code de commerce issue de la loi Pacte (ICO – Initial Coin Offerings)

• Les security tokens sont des jetons digitaux qui reproduisent les droits financiers et peuvent être assimilés à un instrument financier et devraient être soumis à la règlementation sur les offres de titres financier (STO – Security Token Offering).  En effet, la qualification d’instrument financier va exclure la qualification de principe d’actif numérique, et nécessiter l’application de la règlementation financière applicable en cas d’offre au public. Selon les seuils des investissements en cause il convient soit de déposer un Prospectus (Règlement 2017/1129 dit « Règlement Prospectus ») soit de publier un document d’information synthétique (« DIS »), dont le contenu et le mode de diffusion sont exposés aux articles 212-43 à 212-47 du RGAMF et dans l’instruction AMF 2018-07 de juillet 2018.

L’AMF précisait notamment « qu’une STO désigne l’émission d’instruments financiers sur une blockchain. Concrètement, une STO se déroule de la même manière qu’une ICO. Seuls les droits attachés aux jetons émis diffèrent entre les deux types d’opérations : si les jetons peuvent être qualifiés d’instrument financier, l’opération est une STO ; dans le cas contraire il s’agit d’une ICO (émission de jeton au sens de la loi Pacte) ». Voir AMF – ETAT DES LIEUX ET ANALYSE RELATIVE A L’APPLICATION DE LA REGLEMENTATION FINANCIERE AUX SECURITY TOKENS

La nature du jeton émis peut être un jeton fongible ou non fongible de type NFT (Non Fungible Token), et l’émission des jetons peut entrer dans le champ des activités soumises à l’obligation d’enregistrement en qualité de prestataire sur services d’actifs numériques (« PSAN »).

Il ne suffit pas d’émettre des jetons correspondant à la catégorie juridique des actifs numériques pour tokeniser un actif, il convient de procéder à une qualification juridique du jeton lui-même et des droits sous-jacents pour respecter la réglementation financière.

Émission de titres financiers par une société à capital variable ou une société de libre partenariat (SLP)

La troisième méthode pour tokeniser des actifs en France consiste à émettre des titres financiers de type action en passant par une société à capital fixe ou à capital variable, ou encore une société de libre partenariat (SLP). Les sociétés à capital variable et les SLP sont des structures juridiques plus souples que les fonds d’investissement qui permettent une gestion flexible du capital et des investissements. Elles peuvent être utilisées pour émettre des actions tokenisées sur la blockchain.

L’émission et la négociation de titres financiers de type action par une société doit respecter les dispositions du Code monétaire et financier. Les titres financiers émis doivent être transmis par un « dispositif d’enregistrement électronique partagé » (DEEP), tel que défini par l’article L223-12 du Code monétaire et financier. Le DEEP est un registre électronique qui permet d’assurer la traçabilité et la sécurité des transactions effectuées sur la blockchain.

Pour émettre des titres financiers de type action en passant par une société l’émetteur doit également se conformer aux règles de gouvernance et de transparence applicables aux sociétés. Il doit notamment respecter les dispositions relatives à la protection des investisseurs, impliquant également le respect de la règlementation financière.

Les autres moyens juridiques à explorer selon la nature des projets de tokenisation

Outre les trois méthodes principales évoquées précédemment, il peut être intéressant de réfléchir à d’autres moyens juridiques qui pourraient être pertinents pour tokeniser des actifs en France, en fonction de la nature et des spécificités des projets de tokenisation. Dans cette section, nous aborderons quelques-unes de ces alternatives et leurs implications juridiques.

• Le contrat de location d’actions

Le contrat de location d’actions, également appelé contrat de cession temporaire d’actions, permet à un actionnaire de transférer temporairement ses droits de vote et ses droits aux dividendes à un autre investisseur en échange d’une rémunération. Ce type de contrat peut être utilisé pour tokeniser des actifs en attribuant des droits économiques et de vote à des investisseurs via la blockchain. Toutefois, il convient par principe de respecter les conditions des articles L239-1 à L239-5 du Code de commerce, de nature à rendre complexe la mise en place du contrat de location d’action notamment l’obligation que le preneur soit une personne physique ou encore la nécessité d’enregistrer le contrat de location d’action.

• La convention de croupier assimilée à une société en participation occulte

La convention de croupier est celle en vertu de laquelle un associé de société, dénommé le cavalier, convient avec un tiers, le croupier, et sans le consentement des autres associés, de céder tout ou partie de ses droits dans les bénéfices et dans les pertes liées à sa qualité d’associé. Cette convention revêt le plus souvent la forme d’une société en participation occulte.

• L’émission d’actions de préférence

Les actions de préférence sont des titres financiers qui confèrent à leurs détenteurs des droits spécifiques, tels que des droits de vote particuliers, des droits aux dividendes prioritaires ou des droits de liquidation préférentiels. Ces actions peuvent être émises par une société anonyme, une société par actions simplifiée ou une société en commandite par actions.

La tokenisation par émission d’actions de préférence peut permettre de créer des catégories d’associés représentant des droits pour divers sous-jacents, offrant ainsi une plus grande flexibilité aux investisseurs et aux émetteurs. Toutefois, l’émission d’actions de préférence doit respecter les conditions et les procédures prévues par le Code de commerce et le Code monétaire et financier, notamment en ce qui concerne l’information des actionnaires et la protection des investisseurs.

Il peut s’avérer complexe de respecter la procédure d’émission des actions de préférence prévues aux articles L. 228-11 à L. 228-20 du Code de Commerce, notamment au regard la nécessité de nommer un commissaire aux avantages particuliers

Conclusion

La tokenisation des actifs en France par le biais de la blockchain est un sujet en plein essor qui offre de nombreuses opportunités pour les émetteurs et les investisseurs. Toutefois, cette tokenisation présentent de nombreux risques juridiques, il est essentiel de bien comprendre les différentes méthodes de tokenisation et les règles juridiques applicables.

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