Les travaux supplémentaires oui, mais avec l’accord du maître d’ouvrage
Lors de l’exécution d’un marché de travaux, il est fréquent que des modifications interviennent au-delà du forfait initial validé par le maître d’ouvrage.
Tout l’enjeux pour l’entreprise professionnelle est alors d’obtenir du maître d’ouvrage le paiement de ces prestations supplémentaires.
Par deux arrêts publiés, la Cour de Cassation est venue réaffirmer sa position sur la question des travaux supplémentaires dans les marchés à forfaits (Civ 3ème, 11 mai 2023 n° 21- 24.884 et Civ 3ème, 8 juin 2023, n° 22-10.393).
Ces deux arrêts sont l’occasion de revenir sur ce régime peu favorable aux entreprises.
Quelles prestations relèvent des travaux supplémentaires ?
Le premier réflexe consiste d’abord à identifier les travaux supplémentaires.
Sur ce point les choses sont simples : tout ce qui n’est pas prévu dans le forfait est hors forfait et donc relève du régime des prestations supplémentaires.
Ce principe s’applique quel que soit l’origine de la modification opérée.
Il peut s’agir d’une erreur de l’entreprise au moment de l’établissement de son devis : erreur de chiffrage, de quantitatif ou de métré. La correction de cette erreur s’entend comme une modification du forfait et donc une prestation supplémentaire.
Ces modifications sont le plus souvent extérieures à l’entreprise : désidératas du maître d’ouvrage, indisponibilité de matériaux, modification réglementaire etc…
Mais là encore l’origine de la modification n’a pas d’importance. L’entreprise, professionnelle dans son domaine, doit être en mesure d’anticiper les obstacles à la réalisation des travaux dès l’élaboration de son devis.
Ainsi et de manière constante la Cour de Cassation considère que le manque de prévision de l’entreprise n’est pas de nature à modifier le caractère forfaitaire du contrat de louage d’ouvrage.
En d’autres termes, l’entreprise ne peut se prévaloir d’évènements postérieurs à l’établissement de son forfait pour justifier d’une augmentation de ses prestations, sauf si elle anticipe cet évènement en insérant des clauses dans son marché.
Il est ainsi possible de contrecarrer l’effet d’un allongement du chantier sur les coûts de prestations en insérant une clause de révision des prix basée sur l’indice du BT01 (Civ 3ème , 7 février 2001, SCI les Peupliers c/ Ducamp et a, no 206 FS-D).
Même s’il s’agit de travaux nécessaires à la pérennité de l’ouvrage, leur réalisation ne peut conduire le maître d’ouvrage à supporter une augmentation du prix du marché. (3ème Civ 6 mai 1998 n°96-12738 et 3ème civ, 4 décembre 2013, n°12-29533).
Le Conseil d’Etat adopte une position moins sévère vis-à-vis des entreprises qui s’explique par le mode de passation des marchés des publics. C’est en effet le document de consultation qui fixe le cadre d’intervention de l’entreprise.
Ainsi le Conseil d’Etat admet l’indemnisation de l’entreprise qui a réalisé des travaux supplémentaires sans l’accord préalable du maître d’ouvrage dès lors que les travaux sont indispensables à l’exécution de l’ouvrage dans les règles de l’art (CE 27 mars 2020, n°426955 et CE 17 octobre 1975, Commune de Canari, n°93704).
Cette solution ne se retrouve pas en marché privée puisque l’entreprise est alors la seule à l’origine de l’établissement de son devis.
L’accord préalable du maître d’ouvrage avant la réalisation
Le régime des travaux supplémentaires est prévu par l’article 1793 du code civil qui dispose que pour prétendre au règlement financier des prestations supplémentaires, l’entrepreneur doit au préalable solliciter l’accord du maître d’ouvrage sur ces prestations, avant réalisation.
Cet accord préalable doit être écrit, porter sur les prestations et le prix.
Il est largement admis que cet accord puisse être formalisé par un ordre de service. Attention toutefois à veiller que cet ordre de service, généralement rédigé par le maître d’œuvre, soit bien signé du maître d’ouvrage. Le maître d’œuvre n’a pas mandat pour engager juridiquement le maître d’ouvrage.
Un devis de travaux supplémentaires signé du maître d’ouvrage vaut également accord préalable.
Sans démarche préalable ou accord écrit, la question du paiement de travaux supplémentaires peut éventuellement se régler au moment de la réception.
La jurisprudence reconnaît en effet une acceptation tacite du maître d’ouvrage sur les travaux supplémentaires au moment de la réception.
Mais cette acceptation tacite est soumise à des conditions strictes. Il faut en effet que la volonté du maître d’ouvrage d’accepter les travaux soit expresse et non équivoque.
Tel est le cas par exemple lorsque le maître d’ouvrage ne fait pas de protestation au moment de la réception sur les travaux et accepte de payer le solde du prix incluant les travaux supplémentaires (Civ 3ème, 29 mai 2013 n°12.17715).
C’est précisément à cette question de l’acceptation tacite que se rapportent les deux arrêts publiés.
Dans le premier cas, le maître d’ouvrage a notifié à l’entreprise un décompte général et définitif (DGD) incluant les travaux supplémentaires et leur coût. La Cour a considéré que cet envoi valait « acceptation expresse et non équivoque desdits travaux réalisés hors forfait » (Civ 3ème, 11 mai 2023 n° 21- 24.884).
Dans le deuxième cas, après avoir établi son projet décompte général et définitif (DGD) incluant les travaux supplémentaires, l’entreprise avait adressé son mémoire définitif au maître d’ouvrage qui n’avait pas fournis de réponse.
A l’inverse la Cour retient que le silence gardé par le maître de l’ouvrage à réception du mémoire définitif de l’entreprise ne valait pas, dans un marché à forfait, « acceptation expresse et non équivoque des travaux supplémentaires dont l’entreprise réclame le paiement. » (Civ 3ème, 8 juin 2023, n° 22-10.393).
L’acceptation tacite peut donc être un recours utile mais ne sera inefficace face à un maître d’ouvrage qui refuse le règlement des travaux supplémentaires au moment de la réception.
L’entreprise ne pourra alors se prévaloir du comportement du maître d’ouvrage qui aurait laisser faire les prestations supplémentaires tout au long du chantier.
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