Rubrique Concurrence : Focus sur le nouveau Règlement d’exemption sur les restrictions verticales
La Commission a adopté le 10 mai 2022 le nouveau règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux (Règlement d’exemption), en vigueur depuis le 1er juin 2022 et les nouvelles Lignes directrices précisant son application.
Pour mémoire, les accords verticaux visent les accords entre deux ou plusieurs entreprises opérant à un niveau différent de la chaîne de production et de distribution. En pratique, il s’agit notamment de tous les accords de distribution (sélective, exclusive, franchise, etc.)
Le règlement d’exemption prévoit que ces accords sont exemptés, c’est-à-dire échappent à l’interdiction des ententes, sous réserve de respecter le seuil de part de marché et de ne pas contenir de restrictions caractérisées ou exclues.
Vous trouverez dans chaque newsletter un point sur les principales modifications.
La notion d’agence et les plateformes et au sens du nouveau règlement sur les restrictions verticales – De quoi parle-t-on ?
Par exception au principe d’interdiction des ententes, les agents ne sont pas, sous certaines conditions, considérés comme des opérateurs économiques indépendants de leur commettant. Ils forment alors une entité économique unique avec celui-ci en ce qui concerne la fonction de vente ou d’achat de l’agent (limitations du territoire et des groupes de clients couverts par le contrat d’agence et surtout des prix et des conditions de vente et d’achat), ce qui exclut l’existence d’une entente, faute d’accord entre deux ou plusieurs entreprises.
Pour bénéficier de cette exception, l’agent ne doit supporter aucun risque financier ou commercial important (risques propres à chaque contrat, aux investissements propres aux marchés ou à d’autres activités menées sur le marché).
Les versions précédentes du Règlement d’exemption et des lignes directrices sur les restrictions verticales, datant de 2010 et donc antérieurement au développement accéléré des plateformes, ne précisaient pas le sort des plateformes dans les définitions des accords verticaux et du champ d’application de l’exemption. Cela a conduit, en pratique, à des divergences d’appréciation entre les autorités de la concurrence. Certaines autorités ont considéré que les plateformes étaient des agents au sens du droit de la concurrence, dont les accords étaient susceptibles d’échapper à l’interdiction des ententes. Pour d’autres autorités, elles ne pouvaient être considérées comme formant une entité économique unique avec leurs commettant compte-tenu de leurs caractéristiques, et les accords étaient donc pleinement soumis au droit de la concurrence.
La qualification des contrats conclus par les plateformes est désormais réglée par le nouveau Règlement d’exemption et les nouvelles Lignes Directrices. Le point 46 des nouvelles Lignes Directrices vient préciser que les accords conclus par des plateformes ne remplissent généralement pas les conditions pour être qualifiés de contrat d’agence. Ces accords n’échapperaient donc pas au principe d’interdiction des ententes prévu par l’article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE »), et ce, pour les raisons suivantes :
- Elles agissent en général comme des opérateurs économiques indépendants des vendeurs ;
- Les relations avec les vendeurs sont souvent marquées par un déséquilibre, conduisant par exemple à la détermination des conditions de vente par la plateforme et non par le vendeur ;
- Les vendeurs desservis par les plateformes sont souvent nombreux, ce qui empêche les plateformes de constituer une entité économique unique avec l’un ou l’autre de ces vendeurs ;
- Les plateformes réalisent d’importants investissements propres à leurs marchés (logiciels, publicité etc.).
Qui est visé par cette précision ?
Si un accord vertical conclu avec une plateforme ne remplit pas les conditions du contrat d’agence au sens du Règlement d’exemption, l’analyse du contrat dépendra de la qualification de la plateforme en tant que fournisseur de prestations de services d’intermédiations en ligne (au sens du Règlement n°2022/720 dit « Platform-to-Business »). C’est le cas des places de marchés de commerce électronique, des boutiques d’application, des outils de comparaison de prix et des services de média sociaux.
Dans cette situation, la plateforme sera considérée comme un fournisseur en ce qui concerne la fourniture des services d’intermédiation en ligne (par exemple pour les accords relatifs à l’utilisation de la marketplace par des vendeurs) et les accords relatifs à cette fourniture peuvent en principe bénéficier de l’exemption (point 67 des Lignes Directrices).
Quelles sont les conséquences ?
Les plateformes ne peuvent pas :
- Fixer les prix de vente (fixe ou minimal) pour les ventes facilitées par l’utilisation de la plateforme en cause ;
- Restreindre le territoire ou les clients auxquels les biens ou services peuvent être vendus via la plateforme ;
- Imposer aux vendeurs une obligation de parité avec d’autres plateformes.
Enfin, lorsque la plateforme exerce une fonction hybride, c’est-à-dire qu’elle vend des biens et des services en concurrence avec les entreprises à qui elles fournissent leurs services, leurs accords ne pourront pas être exemptés au titre du Règlement d’exemption applicable aux accords verticaux, mais devront être analysés au titre des lignes directrices applicables aux accords horizontaux, y compris en ce qui concerne les échanges d’information.
Ces nouvelles règles, inspirées par les pratiques de certaines grandes plateformes, risquent de créer des difficultés d’application, compte-tenu précisément de la diversité de fonctionnement des plateformes à qui celles-ci s’appliquent désormais.
En pratique, chaque modèle de fonctionnement d’une plateforme doit donc être évalué pour s’assurer de sa conformité à ces nouvelles règles.
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