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Agents municipaux – Un maire ne peut pas leur imposer le pass sanitaire

TA Nîmes, ord. du 9 septembre 2021, n° 2102866, dont le communiqué de presse est en ligne sur le site du Tribunal administratif de Nîmes

Selon le juge des référés du Tribunal administratif de Nîmes, la note de service qui impose aux agents de la commune et du Centre Communal d’Action Sociale (CCAS) de présenter un passe sanitaire (résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19), prise en méconnaissance des règles fixées par la loi, porte une atteinte grave et manifestement illégale au droit des intéressés au respect de leur vie privée et à leur droit au travail.

L’occasion de rappeler trois dispositions importantes prévues par la loi du 31 mai 2021 et tenant aux lieux dans lesquels la présentation d’un passe sanitaire peut être exigé (I), aux modalités de contrôle du passe (II) et aux conséquences d’une non-présentation du passe (III).

Lieux dans lesquels la présentation d’un passe sanitaire est obligatoire

La loi du 31 mai 2021 (Article 1er II A 2° de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire) a autorisé le Premier ministre, à compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, à subordonner à la présentation d’un passe sanitaire l’accès aux lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées certaines activités limitativement énumérées.

Le décret du 1er juin 2021, pris en application de ces dispositions, a fixé la liste des établissements concernés par cette mesure.

Il s’agit notamment des services suivants (Article 47-1 II du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire) :

  • Les musées et salles destinées à recevoir des expositions à vocation culturelle ayant un caractère temporaire, relevant du type Y, sauf pour les personnes accédant à ces établissements pour des motifs professionnels ou à des fins de recherche ;
  • Les bibliothèques et centres de documentation relevant du type S, à l’exception des bibliothèques spécialisées et des personnes accédant à ces établissements pour des motifs professionnels ou à des fins de recherche ;
  • Les établissements de plein air, relevant du type PA dont l’accès fait habituellement l’objet d’un contrôle ;
  • Les établissements sportifs couverts, relevant du type X, dont l’accès fait
    habituellement l’objet d’un contrôle ;
  • Les salles d’auditions, de conférences, de projection, de réunions, de spectacles ou à usages multiples, relevant du type L ;
  • Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux

A compter du 30 août 2021, les agents territoriaux intervenant dans ces établissements doivent présenter un passe sanitaire lorsque leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public (Article 47-1 IV du décret du 1er juin 2021).

Comme l’a relevé le Juge des référés du Tribunal administratif de Nîmes dans son ordonnance, les locaux municipaux ne font donc pas partie des établissements listés par le décret. Leurs agents ne sont donc pas au nombre de ceux devant présenter un passe sanitaire.

Il peut d’ailleurs être souligné, comme l’a fait le Juge des référés, que l’exigence de présentation d’un passe sanitaire alors que celle-ci n’est pas requise est une infraction passible d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende (Article 1er II F de la loi du 31 mai 2021).

Modalités de contrôle du passe sanitaire

Le législateur (Article 1er II B de la loi du 31 mai 2021) a par ailleurs prévu que la présentation du passe sanitaire par les agents territoriaux doit être réalisée sous une forme « ne permettant pas aux personnes ou aux services autorisés à en assurer le contrôle d’en connaître la nature ».

Les personnes et services habilités à effectuer ce contrôle peuvent seulement lire les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée par le justificatif, ainsi qu’un résultat positif ou négatif de détention d’un justificatif conforme (Article 2-3 III alinéa 3 du décret du 1er juin 2021).

Par ailleurs, la présentation du passe sanitaire ne s’accompagne d’une présentation de documents officiels d’identité que lorsque ceux-ci sont exigés par des agents des forces de l’ordre.

Or, dans l’espèce soumise au Juge des référés, la note de service du maire permettait de solliciter auprès des agents de la commune et du CCAS des informations concernant leur éventuelle vaccination ou leur situation au regard de la contamination par la COVID-19.  

Cette obligation méconnaissait ainsi de façon « manifeste » l’obligation de présenter le passe de façon à ce que sa nature ne soit pas divulguée.

Conséquences de la méconnaissance de l’obligation de présenter un passe sanitaire

La loi du 31 mai 2021 (Article 1er II C 2 de la loi du 31 mai 2021) prévoit enfin les conséquences de l’absence de présentation du passe sanitaire par les agents publics.

L’agent peut tout d’abord choisir d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés.

A défaut, son employeur doit lui notifier, par tout moyen, le jour même, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail.

Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent produit les justificatifs requis.

En revanche, lorsque cette situation se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur convoque l’agent à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation.

Ces dispositions ont été rappelées par le Juge des référés du Tribunal administratif de Nîmes qui a par ailleurs estimé que ni la qualité de responsable des services ni celle d’autorité de police administrative ni de prétendues circonstances locales ne permettait au maire de déroger aux règles fixées par la loi.

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